他们主张法律不是一套自给自足的体系,而是充满了可操弄性,法官具有无限的空间来操弄法律案件。
参见〔德〕卡尔•施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2016年版,第21~34页。基于此,对康有为国际体系与宪制思想的考察,就不仅是对单个思想人物的研究,更具有反思某种典型的宪制思维方式的意义。
四、从主流到边缘 在辛亥革命爆发之前,欧洲有19个君主国家,只有3个共和国(法国、瑞士、葡萄牙,但如果算上迷你共和国圣马力诺,可以达到4个)。[52]在升平世阶段,各邦国尚有君主、贵族之统治,但到太平世,都要改成公民的自治,而邦国也因此成为真正统一于公政府的州郡,无论是地方单位,还是中央单位,其议员和官员都由选举产生。新生的苏联,也被排除在列强的协调关系之外。在批判法国的时候,康有为可以选择以英国或者德国的典范为参照,但康有为最终选择了后者,原因在于:①英国是老牌欧洲霸权,其成就有较长历史积累,而德国统一不过三十多年,即取得惊人成就,甚至挑战英国霸权,可以更有力地表明君宪之有效性。怎么破解列强瓜分中国的大国协调呢?在给李鸿章的信里,康提出了这样一个方案:一曰各国尚倡保全,则乘各国之未协商而各与订约。
因此,在1917年张勋复辟过程中,康有为主张实行英式的虚君共和,尤其提议邀请北洋集团的元老徐世昌来担任内阁总理大臣,以显示对北洋集团既得利益的尊重。在此,康有为提到了三国还辽中德、俄、法三国签订密约之举,英国与日本的同盟关系,土耳其与希腊战争中各国保持中立。当然,由此出现的方法论困难也是巨大的。
对于过去的描述,似乎是可能的,对未来的畅想,也不困难。它标明了我出发的位置。这个时候,西方理论家关于西方法治演化的历史、经验与现象的观察与描述,就给我提供了很大的帮助。当下中国社会治理所面临的许多困境,恰恰是这些选择压力的体现。
卢曼反而认为,最终问题的解决,一方面需要现代的诸社会功能系统内部结构的自我调整,另外一方面,也需要通过一种社会学启蒙,从而寻找全新的概念工具与观察角度,形成对现代社会诸现象的正确理解。由于她在德国洪堡大学曾经接受过规范和完整的法律训练,这种英雄所见略同给了我很大的自信。
此外,本书也收录了几篇直接观察中国法治转型的新的论文,一篇是关于最高人民法院指导性案例的效力问题的观察与分析,一篇则观察与分析了十八届四中全会以来中国法治转型的整体状况与可能性。也许,当下中国方兴未艾的社科法学运动,本质上也是这样一种抗议运动。本书的写作,也是严格按照这种精神进行的。又例如,原书中关于当代中国大规模人群治理社会的描述,仍然是比较初步的,仍然不够精确与深刻。
但如果我们不将过去与未来两个维度联系起来,同时通过过去与未来两个维度来理解当下,我们同样也无法理解当下。虽然她也经常抱怨看不懂我半社会学与半法学的学术写作风格。那么,我们是否因此而毫无作为呢?其实也不是。这篇文章目前仍然在不断地修改之中。
正是卢曼,将一个狂热地热爱柏拉图的我,变成了在学术上接受了偶在论(张志扬语)的世界图景,并认同演化论的学者,将一个痴迷于哲学诠释学,坚决捍卫人文学科与自然科学区分的我,变成了一个受系统论、生物学等自然科学研究范式影响的人。这些旧欧洲的旧观念,在人们的日常生活中就充当了认识论工具的作用。
这篇文章几乎像闪电一样,照亮了我之前关于司法裁判中法律内部证成与外部证成的关系问题的思考,回答了我之前在相关问题上的所有困惑。当时的工作成果,主要是如下的诊断:多数的困惑,都源于对现代法的基本原理的误解。
这恰恰也符合卢曼的意义理论。当我们需要去观察与理解现代法律的这些超出定纷止争、法令与制度的那些深层的结构与原理时,传统中国的生活方式与智识资源,所能够提供给我们的帮助就很有限了。而且一旦有必要,他会毫不犹豫的像韦伯一样,拿中国的法律文化作为此种现代法律的反证与参照之物。尽管如此,经过漫长的演化,如此难以实现的事情,居然真的发生了。但即便如此,像这样一个作品的写作,一定是充满困难的。最后,我也不能免俗地借这本小书修订版之际,感谢那些在我求学时期以来给予我不少帮助与激励的朋友。
但在卢曼看来,就像晚近出现的环境污染事件一样,各种各样的抗议运动,虽然能够起到一种唤醒与预警的功能,但抗议运动本身并不能为问题提供解答方案。就对法律系统的理解而言,我觉得卢曼的理解最为精彩与精确。
对此三重时间结构的区分,正是本书方法论的第一个重要的准则,即,我们区分了三重时间的结构,而这三重时间结构,其实就是一种期待的结构。这些新的观察与理解,能够凝练成新的社会语意,从而促进现代社会诸功能系统的自我调整。
我将在今后的写作中尽量克服这些毛病。即便是此种未知的未来,其实也同样参与着对当下的构造——更不用说,由于不同的人群,由于社会地位、阶段状况、生活方式与知识状况等的差异,对未来有着完全不同的期待,因此对当下的生活发生着各种各样的复杂的影响。
但奇妙的是,我发现无论我重写多少遍,将新写作的文章与本书相关章节对照阅读时,却发现它们根本无法相互替代,它们各自都是自己,有着自己的独特性与各自的价值。的确,就像霍布斯在《利维坦》中所曾经设想的,假如人类世界没有法律,那么人类就将堕入一切人对一切人的战争的悲惨境地之中,而在我们文明中许多看起来稀松平常的成就,都将如天方夜谭那样难以发生。而卢曼的贡献,恰恰就体现在对哈特工作困境的超越与克服上。它不但发生了,并且一旦发生,它就使得原本高度难以实现的诸多事情,变得非常的频繁与常见。
本书作者出生于浙江东部的一个小山村,在上大学之前,去过最远的地方,就是当地的县城。这彻底地将我变成了一个人文学科的异类。
一种既是分析,同时也是建构的方法论如何可能?如果可能捕捉与描述那正在转变的瞬间?过去的已然过去,未来的还未发生。因此,不是通过涂抹过去,而是保留过去思考的痕迹,并且在这些痕迹之上,添加新的思考,从而形成一种有趣的对照结构,也许也是一种新颖的写作方式。
有时候,它需要我们颠倒日常生活形成的各种固定的观念与思考模式,从而产生新的观察的角度。它对读者也是有要求的。
作为这项长期研究的起步阶段,本书的研究更多地集中在对转型时期的各种典型的困惑的描述与揭示,并试图在此基础上,对制约既有研究的一些根本的观念结构进行初步的提炼与分析。更理智与诚实的态度是,用一种更好的方法与态度,重新观察我们的社会与法律,从而重新理解我们当下生活的这个充满无数变化的转型时代。对于这个批评,作者是承认的。像法律等种种现代制度,其实都是为了帮助人们化约各种复杂的可能性,从而能够比较方便地在众多的可能性中进行选择。
本书的写作以及在方法论上的些许尝试,也恰恰需要在卢曼对现代社会的此种观察与领悟之下予以理解。这当然不是一个轻松的过程。
……的分析与建构这个概念本身内部所蕴含的张力,就表明了这一点。例如,如今看待第一版关于卢曼的社会系统理论的介绍,就会觉得有不够深入真切之处。
本书虽然仅仅是围绕着中国法治转型过程中反复出现的一些疑难问题的描述与分析,因此是实证的,而不是建构性的。但本书的主旨并不仅仅局限于此。